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公司分红公司法及税务法律风险防范与规划

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青海律师事务所

2018/10/10

编者按:实务中,很多公司因为利润分配的问题发生诉讼纠纷和税务处罚,本文以财务、税务、公司法一体化的方式,帮助企业厘清风险,避免损失。

一、公司法律风险防范及规划

(一)公司章程可否约定不按照出资比例分红?

公司法第三十四条规定,股东按照实缴的出资比例分取红利;公司新增资本时,股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是,全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。

同股不同权就是同股同权的差异化处理。

(二)可否限制未出资或未全部出资或抽逃出资股东的利润分配请求权

公司法解释三第十六条规定,股东未履行或者未全面履行出资义务或者抽逃出资,公司根据公司章程或者股东会决议对其利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权等股东权利作出相应的合理限制,该股东请求认定该限制无效的,人民法院不予支持。

此处的限制,是合理限制,不能因为股东未履行或者未全面履行出资义务或者抽逃出资,而限制其利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权之外的其他合理股东权利。同时,此处的限制是相对应部分的限制,比如股东已部分出资或部分抽逃,限制其全部股东利润分配请求权则不合规。

(三)弥补亏损和提取法定公积金前,可否分配利润?

公司法第一百六十六条规定,股东会、股东大会或者董事会违反前款规定,在公司弥补亏损和提取法定公积金之前向股东分配利润的,股东必须将违反规定分配的利润退还公司。

实务中有些企业在未弥补以前年度亏损的情况下,就违规分配当年利润,按照规定应当退还;有些企业在未按规定提取法定盈余公积情形下,就违规分配当年利润,也应当退还。

(四)公司有可供分配的利润,但股东会或者股东大会并未作出利润分配的决议,股东可否主张分红?不分股东如何主张权利?

公司法解释四规定,股东提交载明具体分配方案的股东会或者股东大会的有效决议,请求公司分配利润,公司拒绝分配利润且其关于无法执行决议的理由不成立的,人民法院应当判决公司按照决议载明的具体分配方案向股东分配利润。股东未提交载明具体分配方案的股东会或者股东大会决议,请求公司分配利润的,人民法院应当驳回其诉讼请求,但违反法律规定滥用股东权利导致公司不分配利润,给其他股东造成损失的除外。

股东会或者股东大会并未作出利润分配的决议,股东请求公司分配利润,一般得不到法院支持。如果股东会或者股东大会作出利润分配的决议,公司与股东之间就形成了债权债务关系,股东请求公司分红就是合法的。公司法第七十五条规定,公司连续五年不向股东分配利润,而公司该五年连续盈利,并且符合本法规定的分配利润条件的在该情形下,股东要求分配利润的主张是合法的,但持有公司多数表决权的其他股东却通过股东会决议的形式阻碍了前者分配利润的合理利益的实现,对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权。

二、税务风险防范及规划

(一)企业所得税

企业所得税法实施条例第十七条规定,企业所得税法第六条第(四)项所称股息、红利等权益性投资收益,是指企业因权益性投资从被投资方取得的收入。股息、红利等权益性投资收益,除国务院财政、税务主管部门另有规定外,按照被投资方作出利润分配决定的日期确认收入的实现。

被投资方股东会或者股东大会作出利润分配的决议的日期为确认收入的纳税时点。

企业所得税法第二十六规定,符合条件的居民企业之间的股息、红利等权益性投资收益;在中国境内设立机构、场所的非居民企业从居民企业取得与该机构、场所有实际联系的股息、红利等权益性投资收益;作为免税收入,免缴企业所得税。

企业所得税法第二十六条第(二)项所称符合条件的居民企业之间的股息、红利等权益性投资收益,是指居民企业直接投资于其他居民企业取得的投资收益。企业所得税法第二十六条第(二)项和第(三)项所称股息、红利等权益性投资收益,不包括连续持有居民企业公开发行并上市流通的股票不足12个月取得的投资收益。

根据以上规定,投资收益免税应当同时符合四个条件:(1)居民企业之间,不包括居民企业投资到个人独资企业、合伙企业、非居民企业的投资收益。(2)直接投资,不包括间接投资。(3)连续持有居民企业公开发行并上市流通的股票在一年(12个月)以上取得的投资收益,此处强调连续持有。(4)仅系权益性投资收益免税,不包括转让股权收入,企业在计算股权转让所得时,不得扣除被投资企业未分配利润等股东留存收益中按该项股权所可能分配的金额。

(二)个人所得税

我国个人所得税法规定,个人获得的股息、红利所得,以每次收入额为应纳税所得额,适用20%的比例税率,按次征收个人所得税。但税务有视为分红的特殊规定:

第一,股东从公司借款长期不还视为利润分配。

纳税年度内个人投资者从其投资企业(个人独资企业、合伙企业除外)借款,在该纳税年度终了后既不归还,又未用于企业生产经营的,其未归还的借款可视为企业对个人投资者的红利分配,依照利息、股息、红利所得项目计征个人所得税。

第二,以企业资金为本人、家庭成员及其相关人员支付与企业生产经营无关的消费性支出及购买汽车、住房等财产性支出,视为利润分配。

除个人独资企业、合伙企业以外的其他企业的个人投资者,以企业资金为本人、家庭成员及其相关人员支付与企业生产经营无关的消费性支出及购买汽车、住房等财产性支出,视为企业对个人投资者的红利分配,依照利息、股息、红利所得项目计征个人所得税。

第三,资本公积、留存收益转增资本视同股利分配。

盈余公积和未分配利润是由企业利润形成的结果,实收资本(股本)是由企业权益性融资形成的,资本公积下资本溢价(股本溢价)是由企业权益性融资形成的,资本公积下其他资本公积是由企业经营过程中形成的直接计入所有者权益的利得和损失等。

盈余公积和未分配利润是由企业利润形成的结果,所以,转增资本时相当于分红后转增资本,应当依据利息、股息、红利所得项目按照20%的税率缴纳个人所得税,企业有代扣代缴义务。

资本公积下其他资本公积是由企业经营过程中形成的直接计入所有者权益的利得和损失等。所以,转增资本时相当于分红后转增资本,同样应当依据利息、股息、红利所得项目按照20%的税率缴纳个人所得税,企业有代扣代缴义务。

焦点问题是资本公积下股本溢价转增资本缴不缴个人所得税?

按照税务规定,只有资本公积下股本溢价属于股票溢价发行形成的,才不征收个人所得税,除此之外的资本公积应当缴纳个人所得税。对此规定,笔者持不同观点:

财政部规章企业会计准则-基本准则第二十七条规定,所有者权益的来源包括所有者投入的资本、直接计入所有者权益的利得和损失、留存收益等。笔者认为,所有者投入的资本通过实收资本或股本、资本公积下股本溢价或资本溢价体现,直接计入所有者权益的利得和损失通过资本公积下其他资本公积体现,留存收益通过盈余公积和未分配利润体现。资本公积下股本溢价或资本溢价并未反映直接计入所有者权益的利得和损失、留存收益,资本公积下股本溢价或资本溢价是与企业收益无关而与资本相关的贷项。资本溢价是投资者投入到企业,所有权归属于投资者、并且投入金额上超过法定资本部分的资本。所得税对纯所得征税,资本公积下股本溢价或资本溢价实收资本或股本均属于资本,转增时并未产生所得,只是资本的体现形式改变而已,如果征所得税不符合公司法、经济实质和税法实质课税原则。


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